Aus der Rechtsprechung

OLG Frankfurt/M.:
BGH: Folgenschwere Fehler bei Fristsetzung und Beweissicherung
(RA Dr. Ralf Leinemann, Berlin)

Welche typischen Fehler bei der Geltendmachung von Mängelansprüchen vermieden werden können, zeigt eine sehr gut begründete Entscheidung des OLG Frankfurt/M. vom 29. März 2006 (Az.: 4 U 136/04), die erst jetzt rechtskräftig wurde, weil der BGH die Nichtzulassungsbeschwerde am 8. März 2007 (Az.: VII ZR 85/06) zurückwies.

Schon im Jahr 1997 führte ein Auftragnehmer (AN) auf dem Grundstück des Auftraggebers (AG) Bauarbeiten im Hof- und Kellerbereich durch. Die Leistung war aus Sicht des AG u. a. wegen Maßabweichungen an zwei Treppen sowie eines planwidrigen Gefälles der Hofbefestigung mangelhaft. Im Januar 1998 forderte er den AN daher schriftlich zur Nachbesserung auf und setzte ihm hierfür eine Frist von zwei Wochen. Die Die Frist verlief fruchtlos.

Am 24. Februar 1998 forderte er erneut unter Fristsetzung zum 04. März 1998 zur Mängelbeseitigung auf, mit gleichzeitiger Androhung, diese Mängelbeseitigung anderenfalls abzulehnen. Unmittelbar nach fruchtlosem Fristablauf ließ der AG die vermeintlichen Mängel durch ein Drittunternehmen beseitigen. Im Werklohnprozeß verteidigt er sich mit einem Minderungsrecht in Höhe der Nachbesserungskosten. Zum Beweis der – bestrittenen – Mängel legt er selbst gefertigte
Fotos von den betreffenden Bauteilen vor.

Das OLG folgt dem AG nicht. Die nach 634 BGB a. F. erforderliche angemessene Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehlte, weil das erste Schreiben zwar eine angemessene Frist von zwei Wochen, jedoch keine Ablehnungsandrohung enthielt. Das zweite Schreiben enthielt zwar die Ablehnungsandrohung. Die Nachfrist war jedoch mit einer Woche unter Berücksichtigung der Postlaufzeit zu kurz. Abgesehen davon konnte der AG die behaupteten Mängel mit seinen Lichtbildern auch nach gerichtlichen Sachverständigengutachten in beiden Instanzen nicht nachweisen.

Der AN ist mit seinen Mängelrechten bedauerlicherweise nur sehr laienhaft umgegangen. Zunächst wurde die Ablehnungsandrohung nach 634 BGB a. F. nicht erklärt. Zwar ist diese Falle im BGB mit der Schuldrechtsreform (vgl. BGB 634, 637 n. F.) abgeschafft worden. Im VOB/B-Vertrag ist sie bei einer Mängelbeseitigung vor der Abnahme aber weiter aktuell, weil 4 Nr. 7 VOB/B neben der Fristsetzung nach wie vor eine hinlänglich deutliche (vgl. OLG Hamm Urt. v. 31.07.2005 – 17 U 8/03: BGH. Urt. 09.012003 – VII ZR 408/01; BGH, Urt. v. 16.09.1999 – VII ZR 456/98) Kündigungsandrohung fordert. 

Die Nachfrist wurde vom AG zu kurz bemessen. Was angemessen ist, wird vom Gericht festgestellt. Letztlich hat der AG mit seiner eigenen Beweissicherung keinen Erfolg. Eine präventive Klärung der bei Mängelrechten auftauchenden Frage der Beweislast (vgl. etwa OLG Celle, Urt. v. 24.11.1994 – 7 U 13/94) und die hiernach erforderliche beweiskräftige Dokumentation der bestehenden Mängel durch einen Sachverständigen wäre der richtige Weg gewesen.

(Die Veröffentlichung erfolgt mit freundlicher und schriftlicher Genehmigung der RA-Kanzlei Leinemann & Partner, Berlin)